La Validità dell’Accordo Informale in Emergenza e il Divieto di Venire Contra Factum Proprium

1. La Massima Giuridica

In tema di lavoro agile durante il periodo emergenziale pandemico, la modalità di prestazione può essere legittimamente applicata anche in assenza di accordo individuale scritto, ai sensi dell’art. 90, comma 4, D.L. n. 34/2020. Ne consegue che il datore di lavoro, il quale abbia di fatto consentito e avallato per mesi lo svolgimento della prestazione da remoto, non può successivamente eccepire la nullità del rapporto per carenza formale al fine di giustificare un licenziamento disciplinare per assenza ingiustificata, in applicazione del principio generale nemo potest venire contra factum proprium. Inoltre, ai fini della determinazione della retribuzione globale di fatto ex art. 8 L. n. 604/1966, deve includersi il premio di produzione erogato con continuità annuale e qualificato dalle parti come retribuzione imponibile e utile ai fini TFR, ancorché oggetto di successiva comunicazione di cessazione intervenuta dopo la risoluzione del rapporto.

2. La Ricostruzione dei Fatti (Anonimizzata)

La vicenda trae origine dal licenziamento disciplinare intimato a un dipendente con qualifica dirigenziale (Sales Manager) per presunta assenza ingiustificata in nove giornate lavorative del novembre 2020, contestata unitamente a una recidiva rispetto a un precedente addebito dell’ottobre 2020. Il lavoratore impugnava il recesso deducendo di aver regolarmente lavorato in modalità smart working, concordata verbalmente e via email con il datore di lavoro nel contesto dell’emergenza sanitaria da Covid-19. Il Tribunale di primo grado dichiarava l’illegittimità del licenziamento per insussistenza del fatto materiale, accertando che le assenze erano giustificate dallo svolgimento dell’attività in lavoro agile, e applicava la tutela indennitaria. La Corte d’Appello confermava integralmente tale impianto motivazionale, rigettando il reclamo datoriale e accogliendo solo parzialmente quello del lavoratore per quanto concerneva l’inclusione del premio di produzione nella base di calcolo dell’indennità risarcitoria. In sede di legittimità, la società ricorrente censurava la sentenza impugnata sostenendo: (i) la violazione degli artt. 18 e 19 L. n. 81/2017 per mancanza di accordo scritto; (ii) l’erronea valutazione delle prove ex artt. 115 e 116 c.p.c.; (iii) l’insussistenza della prestazione lavorativa nelle giornate contestate; (iv) l’omesso esame di precedenti contestazioni disciplinari che avrebbero revocato lo smart working; (v) l’erronea inclusione del premio di produzione nella retribuzione globale di fatto. La Suprema Corte ha rigettato integralmente il ricorso.

3. Analisi Chirurgica delle Ragioni della Decisione

A. La Deroga alla Forma Scritta e il Principio di Autoresponsabilità

Il nucleo centrale della pronuncia risiede nel superamento del requisito formale dell’accordo individuale scritto previsto dall’art. 19 L. n. 81/2017. La Corte afferma testualmente che «la disciplina emergenziale aveva inequivocabilmente superato, per il periodo considerato, l’obbligo di accordo individuale scritto […] introducendo una semplificazione procedurale finalizzata a consentire la prosecuzione dell’attività produttiva nel contesto della pandemia». Tale deroga, fondata sull’art. 90, comma 4, D.L. n. 34/2020 e sull’art. 2 DPCM 25 febbraio 2020, si applica indistintamente ai datori di lavoro privati, smentendo la tesi ricorrente che ne limitava la portata al pubblico impiego. Tuttavia, il passaggio giuridicamente più rilevante e “spaventoso” per la parte datoriale è l’applicazione concorrente del principio nemo potest venire contra factum proprium. La Corte precisa che «la società, che aveva essa stessa omesso di formalizzare l’accordo e aveva indicato nelle buste paga le ore di smart working come permessi o ferie […], non potesse invocare a fondamento del recesso una carenza formale alla quale essa stessa aveva dato causa con il proprio comportamento». Questo arresto cristallizza un onere di coerenza comportamentale: il datore di lavoro che tollera, autorizza informalmente e persino contabilizza in busta paga il lavoro agile non può trasformare quella stessa tolleranza in inadempimento disciplinare.

B. Il Riparto Probatorio e la Prova Presuntiva

Sul piano processuale, la sentenza ribadisce un riparto dell’onere probatorio netto: «in tema di licenziamento disciplinare per assenza ingiustificata, il datore di lavoro può limitarsi a provare l’assenza nella sua oggettività, mentre grava sul lavoratore l’onere di provare gli elementi giustificativi dell’assenza stessa» (cfr. Cass. n. 16597/2018; Cass. n. 13747/2025). Nel caso di specie, tale onere è stato assolto attraverso un ragionamento presuntivo ex artt. 2727 e 2729 c.c., basato su indizi «gravi, precisi e concordanti» (scambi email, registrazioni audio, condotta complessiva), ritenuti sufficienti a provare lo svolgimento della prestazione anche per le giornate prive di traccia documentale specifica.

C. La Retribuzione Globale di Fatto e il Premio di Produzione

Quanto al quantum dell’indennità, la Corte conferma l’inclusione del premio di produzione nella retribuzione globale di fatto ex art. 8 L. n. 604/1966, richiamando il principio consolidato secondo cui vi rientrano «non soltanto la retribuzione base ma anche ogni compenso di carattere continuativo che si ricolleghi alle particolari modalità della prestazione in atto al momento del licenziamento» (Cass. n. 6744/2022; Cass. n. 278/2025). La natura temporanea o variabile del premio non osta alla sua computabilità ove sia stata accertata una erogazione continuativa (quattro anni consecutivi) e una qualificazione negoziale come «retribuzione imponibile sia ai fini contributivi che fiscali». La comunicazione di cessazione del premio, intervenuta post-licenziamento, è irrilevante in forza del «principio di irriducibilità della retribuzione ex art. 2103 c.c.» che ne impone la cristallizzazione al momento del recesso.

4. Strategie Processuali: Come Vincere o Difendersi

Per il Lavoratore e il suo Difensore

Per replicare il successo ottenuto nella presente vertenza, la strategia difensiva deve fondarsi su tre pilastri probatori e uno giuridico:

1. Prova della Conoscenza e Accettazione Datoriale: Non è sufficiente allegare l’esistenza dello smart working; occorre dimostrare che il datore ne era consapevole e lo accettava. Email, messaggi istantanei, registrazioni audio e, soprattutto, le buste paga sono prove regine. Se il datore ha classificato le ore remote come permessi o ferie, tale classificazione costituisce confessione stragiudiziale della prestazione;
2. Attivazione del Principio Contra Factum Proprium: L’avvocato deve eccepire preventivamente che qualsiasi eccezione di nullità formale dell’accordo di lavoro agile è abusiva se il datore ha precedentemente validato la modalità di fatto. La contraddittorietà comportamentale del datore va elevata a vizio genetico del licenziamento;
3. Costruzione della Prova Presuntiva: In assenza di tracciati digitali per ogni singola giornata, bisogna costruire un fascicolo indiziario coerente. La regolarità della prestazione nei periodi documentati crea una presunzione di continuità che inverte di fatto l’onere di contestazione specifica sul datore;
4. Cristallizzazione Retributiva: Per massimizzare l’indennità, occorre produrre tutti gli accordi integrativi e le buste paga storiche che dimostrino la continuità e la natura retributiva (non meramente liberale) dei premi, bloccandone il valore al momento del licenziamento ex art. 2103 c.c.

Per l’Azienda e il suo Difensore

La presente sentenza rappresenta un monito severo. Per evitare soccombenze analoghe, la difesa aziendale deve adottare un approccio preventivo e rigoroso:

1. Formalizzazione Immediata Post-Emergenza: Non attendere mai la fine del regime derogatorio. Alla cessazione dello stato di emergenza, ogni posizione in smart working deve essere regolarizzata con accordo scritto ex art. 19 L. n. 81/2017. La tolleranza prolungata si converte automaticamente in accettazione vincolante;
2. Gestione Rigorosa delle Buste Paga: Mai classificare ore di lavoro agile come permessi, ferie o ROL se non corrispondono al vero. Tale errore contabile è la prova più devastante in giudizio, poiché dimostra la consapevolezza datoriale della prestazione resa;
3. Contestazione Tempestiva e Specifica: Se si intende revocare lo smart working o contestare la prestazione, la comunicazione deve essere formale, scritta e tempestiva. Il silenzio o la mera contestazione disciplinare generica per “assenza” senza previa diffida a rientrare in presenza sono interpretati dai giudici come acquiescenza;
4. Onere Probatorio Attivo: In giudizio, non limitarsi a negare l’assenza. Occorre provare positivamente la mancata prestazione (es. report di attività vuoti, mancata risposta a comunicazioni urgenti, obiettivi non raggiunti). La mera assenza fisica non basta se il lavoratore produce indizi gravi di lavoro da remoto;
5. Attenzione alla Natura dei Premi: Qualificare espressamente eventuali bonus come “una tantum” o “discrezionali” negli accordi scritti e non inserirli stabilmente in busta paga come voci fisse. Una volta acquisita natura retributiva continuativa, la voce diventa intangibile ex art. 2103 c.c.

5. Perplessità Critiche

Pur nella perfezione argomentativa della Corte, emerge una perplessità sistematica meritevole di segnalazione: l’applicazione del principio nemo potest venire contra factum proprium in materia di forma contrattuale rischia di erodere, in via pretoria, la distinzione tra requisiti ad substantiam e ad probationem. Sebbene la Corte abbia correttamente ancorato la decisione alla normativa emergenziale (che sospendeva la forma scritta), l’utilizzo del principio di autoresponsabilità come argomento concorrente potrebbe essere strumentalizzato in futuro per sanare carenze formali anche al di fuori del perimetro emergenziale, creando un precedente pericoloso per la certezza del diritto in materia di contratti di lavoro subordinato. Si auspica che future pronunce circoscrivano tale principio esclusivamente ai periodi di vigenza delle norme derogatorie speciali.